Arbeitnehmerüberlassung: AÜG, Erlaubnispflicht und die Risiken verdeckter Überlassung
Wer als GmbH Arbeitskräfte an ein anderes Unternehmen überlässt – oder umgekehrt Fremdfirmen auf dem eigenen Betriebsgelände einsetzen lässt – bewegt sich im regulierten Terrain des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Die Konsequenzen bei Verstößen sind gravierend: fingierte Arbeitsverhältnisse, Nachzahlungen von Sozialversicherungsbeiträgen in sechsstelliger Höhe und Bußgelder bis 30.000 Euro je Einzelfall. Dieser Artikel beleuchtet die zentralen AÜG-Pflichten und zeigt, wann ein Werkvertrag zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung wird.
Kurzantwort
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Verleiher Arbeitnehmer einem Entleiher zur Arbeitsleistung überlässt und dabei das Direktionsrecht auf den Entleiher übergeht. Das AÜG verlangt eine staatliche Erlaubnis des Verleihers, begrenzt die Überlassungsdauer auf 18 Monate je Arbeitnehmer und Entleiher und schreibt nach neun Monaten Equal Pay vor. Ohne Erlaubnis oder bei Überschreitung der Höchstdauer gilt kraft Gesetzes ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher als zustande gekommen.
Inhaltsverzeichnis
- Grundlagen des AÜG: Was ist Arbeitnehmerüberlassung?
- Erlaubnispflicht: Voraussetzungen und Verfahren
- Höchstüberlassungsdauer: 18-Monate-Regelung im Detail
- Equal Pay und Equal Treatment
- Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Wenn der Werkvertrag zur Falle wird
- Abgrenzungsmatrix: Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung
- Rechtsfolgen bei Verstößen: Fingiertes Arbeitsverhältnis und mehr
- Praxisbeispiel: IT-Dienstleister und GmbH-Auftraggeber
- Checkliste für Geschäftsführer
Grundlagen des AÜG: Was ist Arbeitnehmerüberlassung?
Das Gesetz zur Regelung der Arbeitnehmerüberlassung (AÜG) definiert in § 1 Abs. 1 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ) als die Überlassung von Arbeitnehmern (Leiharbeitnehmern) an Dritte (Entleiher) zur Arbeitsleistung. Entscheidendes Tatbestandsmerkmal ist der Übergang des Direktionsrechts: Der Entleiher weist den Leiharbeitnehmer an, wann, wo, wie und mit welchen Arbeitsmitteln er seine Arbeit verrichtet. Der Verleiher – also das Zeitarbeitsunternehmen oder die verleihende Gesellschaft – bleibt Arbeitgeber, trägt das Lohnrisiko und unterliegt den arbeitsrechtlichen Schutzvorschriften.
Das AÜG wurde zuletzt durch das Gesetz zur Änderung des AÜG vom 1. April 2017 grundlegend reformiert. Seit dieser Reform gelten die Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten, die Equal-Pay-Pflicht nach neun Monaten sowie die Pflicht zur ausdrücklichen Bezeichnung des Vertrags als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (sog. Kennzeichnungs- und Konkretisierungspflicht nach § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG).
Wichtiger Grundsatz
ANÜ ist kein Vertriebsmodell, sondern eine streng regulierte Ausnahme vom Normalarbeitsverhältnis. Jede dauerhafte Überlassung, die über 18 Monate hinausgeht oder ohne Erlaubnis erfolgt, löst automatische Rechtsfolgen aus – unabhängig vom Willen der Vertragsparteien.
Erlaubnispflicht: Voraussetzungen und Verfahren
Wer als Verleiher Arbeitnehmer gewerbsmäßig überlässt, benötigt nach § 1 Abs. 1 AÜG eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Gewerbsmäßigkeit ist dabei weit auszulegen: Bereits eine auf Wiederholung und Gewinnerzielung angelegte Tätigkeit genügt. Konzernunternehmen, die Arbeitnehmer konzernweit versetzen, können unter das Konzernprivileg des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG fallen – dieses setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurde und der Entleiher zum selben Konzern gehört.
Voraussetzungen der Erlaubniserteilung
Die Bundesagentur für Arbeit prüft nach § 3 AÜG insbesondere:
- Zuverlässigkeit des Verleihers (keine einschlägigen Vorstrafen, geordnete wirtschaftliche Verhältnisse)
- Einhaltung der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Pflichten
- Abschluss einer Ausfallbürgschaft oder entsprechender Sicherheitsleistung bei begründeten Zweifeln
Die Erlaubnis wird zunächst für ein Jahr befristet erteilt (§ 2 Abs. 4 AÜG) und verlängert sich auf unbefristete Zeit, wenn keine Versagungsgründe vorliegen. Die Bearbeitungsdauer beträgt in der Praxis vier bis acht Wochen. Ohne erteilte Erlaubnis ist jeder Überlassungsvertrag nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG unwirksam.
Achtung für Holdingstrukturen: Auch wenn eine Holding-GmbH konzerninterne Mitarbeiter an Tochtergesellschaften überlässt, empfiehlt sich die vorsorglich beantragte Verleiherlaubnis. Das Konzernprivileg greift nicht, wenn die betreffenden Arbeitnehmer speziell für die Überlassung rekrutiert wurden.
Höchstüberlassungsdauer: 18-Monate-Regelung im Detail
Nach § 1 Abs. 1b AÜG darf ein Leiharbeitnehmer nicht länger als 18 aufeinanderfolgende Monate beim selben Entleiher eingesetzt werden. Maßgeblich ist die Überlassungsdauer bezogen auf die konkrete Person des Leiharbeitnehmers und den konkreten Entleiher – nicht bezogen auf den Arbeitsplatz oder die Funktion.
Berechnung der 18-Monate-Frist
Vorherige Überlassungszeiten desselben Leiharbeitnehmers beim selben Entleiher werden angerechnet, wenn zwischen ihnen nicht mehr als drei Monate liegen (§ 1 Abs. 1b Satz 2 AÜG). Eine dreiwöchige Pause reicht damit nicht aus, um die Frist neu zu starten. In der Praxis beobachten Betriebsprüfer und Rentenversicherungsträger regelmäßig sog. „Drehtür-Konstruktionen“, bei denen Leiharbeitnehmer kurz abgezogen und beim nächsten Vertragspartner (Schwestergesellschaft des Entleihers) erneut eingesetzt werden – diese Gestaltungen werden von der Rechtsprechung als missbräuchlich bewertet.
Abweichungen durch Tarifvertrag
Tarifvertragsparteien der Einsatzbranche können nach § 1 Abs. 1b Satz 3 AÜG abweichende (auch längere) Höchstüberlassungsdauern vereinbaren. Nicht-tarifgebundene Entleiher können diese Tarifnorm durch Betriebsvereinbarung in Bezug nehmen. Fehlt eine solche Grundlage, gilt die 18-Monate-Grenze zwingend.
Equal Pay und Equal Treatment
Der Grundsatz des Equal Pay (§ 8 Abs. 1 AÜG) verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer spätestens nach neun Monaten ununterbrochener Überlassung beim selben Entleiher das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers erhält. Equal Treatment umfasst darüber hinaus wesentliche Arbeitsbedingungen (z. B. Nutzung von Gemeinschaftseinrichtungen, § 13a AÜG).
Abweichungen vom Equal-Pay-Grundsatz sind nur durch Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche möglich, und auch dies nur für die ersten neun Monate. Ab dem 15. Monat muss ein Branchenzuschlag gezahlt werden, der stufenweise auf Equal Pay zulaufen muss.
Für die Lohnbuchhaltung des Entleihers entstehen durch Equal Pay mittelbar Mehrkosten, weil der Verleiher diese Lohnsteigerungen auf das Dienstleistungsentgelt umlegen wird. GmbH-Geschäftsführer sollten Equal-Pay-Klauseln im Überlassungsvertrag und entsprechende Eskalationsmechanismen im Budget einplanen.
Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Wenn der Werkvertrag zur Falle wird
Die gefährlichste Konstellation im AÜG-Recht ist die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Vertraglich wird ein Werkvertrag oder Dienstvertrag geschlossen, tatsächlich weist aber der Auftraggeber (Besteller/Entleiher) den Auftragnehmer (Werkunternehmer/Freelancer) wie einen eigenen Arbeitnehmer an. Diese Situation ist in der IT-Branche, im Anlagenbau und bei Onsite-Freelancing besonders verbreitet.
Typische Indikatoren verdeckter ANÜ
Gerichte und die Deutsche Rentenversicherung (DRV) prüfen bei Statusfeststellungsverfahren eine Gesamtschau aller Umstände. Besonders gewichtige Kriterien:
- Der Auftragnehmer unterliegt den Weisungen des Auftraggebers hinsichtlich Ort, Zeit und Art der Leistungserbringung
- Er ist in die Arbeitsorganisation des Auftraggebers eingegliedert (feste Ansprechpartner, Zugang zu internen Systemen, Teilnahme an internen Meetings)
- Kein abgrenzbares, eigenständiges Werk ist vereinbart oder abnahmefähig beschrieben
- Er setzt Arbeitsmittel des Auftraggebers ein (Laptop, Firmenausweis, Firmenwagen)
- Abrechnung erfolgt nach Stunden statt nach Werkleistung
Onsite-Freelancing: Besonderes Risiko für Entleiher
Beim Onsite-Freelancing – einem Freelancer, der dauerhaft in den Räumlichkeiten des Auftraggebers tätig ist – ist das Risiko der Scheinselbstständigkeit kumuliert mit dem Risiko der verdeckten ANÜ. Liegt eine GmbH oder UG als Zwischengesellschaft (sog. Briefkasten-GmbH) vor, ohne eigene Betriebsstruktur, prüfen Betriebsprüfer zusätzlich die steuerliche Betriebsstättenbegründung und die Existenz einer gültigen Verleiherlaubnis dieser Gesellschaft.
Abgrenzungsmatrix: Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung
| Kriterium | Echter Werkvertrag | Arbeitnehmerüberlassung |
|---|---|---|
| Direktionsrecht | Liegt beim Auftragnehmer | Liegt beim Entleiher/Auftraggeber |
| Erfolgshaftung | Auftragnehmer haftet für Werk | Kein abgrenzbares Werk geschuldet |
| Arbeitsmittel | Auftragnehmer stellt eigene | Entleiher stellt Arbeitsmittel |
| Eingliederung | Keine betriebliche Eingliederung | Vollständige Eingliederung in Betrieb |
| Vergütung | Pauschal/Meilensteine | Stundensatz/Zeitaufwand |
| Abnahme | Förmliche Werkabnahme | Keine Abnahme vorgesehen |
| Verleiherlaubnis erforderlich | Nein | Ja, zwingend |
Die vertragliche Bezeichnung als „Werkvertrag“ ist nach § 1 Abs. 2 AÜG unerheblich, wenn die tatsächliche Durchführung auf eine Arbeitnehmerüberlassung hinweist. Es gilt stets das Prinzip der wirtschaftlichen Betrachtungsweise.
Rechtsfolgen bei Verstößen: Fingiertes Arbeitsverhältnis und mehr
Die Rechtsfolgen einer illegalen oder verdeckten Arbeitnehmerüberlassung sind für beide Vertragsparteien – Verleiher und Entleiher – erheblich:
- Unwirksamkeit des Überlassungsvertrags (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG)
- Ordnungswidrigkeit: Bußgeld bis 30.000 € je Verstoß (§ 16 AÜG)
- Haftung für rückständige Sozialversicherungsbeiträge (§ 28e SGB IV)
- Verlust der Verleiherlaubnis
- Fingiertes Arbeitsverhältnis kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 1 AÜG)
- Gesamtschuldnerische Haftung für SV-Beiträge
- Nachzahlung von Urlaubsansprüchen, Entgeltfortzahlung, Kündigungsschutz
- Bußgeld bis 30.000 € bei vorsätzlicher/fahrlässiger Nutzung ohne Erlaubnis
Das fingierte Arbeitsverhältnis (§ 10 AÜG)
Das fingierte Arbeitsverhältnis entsteht automatisch, wenn kein wirksamer Überlassungsvertrag existiert oder die Höchstüberlassungsdauer überschritten wurde. Es gilt ab dem Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme. Der Leiharbeitnehmer kann das Zustandekommen des fingierten Arbeitsverhältnisses durch eine ausdrückliche, schriftliche Erklärung gegenüber dem Entleiher ablehnen (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 Halbsatz 2 AÜG) – diese Erklärungsmöglichkeit besteht jedoch nur in engen zeitlichen Grenzen.
Praxiswarnung: Wird ein fingiertes Arbeitsverhältnis festgestellt, entsteht rückwirkend Kündigungsschutz nach dem KSchG, sofern die betrieblichen Schwellenwerte erreicht sind. Eine Beendigung ist dann nur noch durch ordentliche oder außerordentliche Kündigung möglich – mit allen prozessualen Risiken vor dem Arbeitsgericht.
Praxisbeispiel: IT-Dienstleister und GmbH-Auftraggeber
Die Alpha Software GmbH (Auftraggeber, Entleiher) beauftragt die Beta IT Solutions UG (Auftragnehmer) mit der „Entwicklung und Wartung eines CRM-Moduls“. Tatsächlich arbeitet der einzige Mitarbeiter der Beta IT UG – Herr M. – seit 20 Monaten täglich von 9 bis 17 Uhr in den Büroräumen der Alpha Software GmbH, nutzt deren Laptops und Serverinfrastruktur, nimmt an internen Stand-up-Meetings teil und erhält seine Aufgaben direkt vom Projektleiter der Alpha Software GmbH. Fakturiert wird ein Stundensatz von 95 €/Std.
Analyse
- Direktionsrecht: Liegt vollständig bei Alpha Software GmbH → Indiz für ANÜ
- Eingliederung: Vollständig (feste Arbeitszeiten, interne Systeme, Büropräsenz) → Indiz für ANÜ
- Arbeitsmittel: Vom Auftraggeber gestellt → Indiz für ANÜ
- Werkvertragliches Werk: Nicht abgrenzbar abnahmefähig → Kein echter Werkvertrag
- Überlassungsdauer: 20 Monate → Überschreitung der 18-Monate-Grenze
- Verleiherlaubnis Beta IT UG: Nicht vorhanden
Rechtsfolgen im Beispielfall
Die DRV stellt im Rahmen einer Betriebsprüfung eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis fest. Zwischen Herrn M. und der Alpha Software GmbH gilt ein Arbeitsverhältnis als fingiert. Die Alpha Software GmbH haftet gesamtschuldnerisch für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge. Bei einem Jahresumsatz von 95 € × 8 Std. × 220 Arbeitstage = 166.880 € Jahresvolumen drohen Nachzahlungen (Arbeitgeber- und Arbeitnehmeranteil) in erheblicher Höhe, zuzüglich Säumniszuschläge nach § 24 SGB IV (1 % je angefangenen Monat). Zusätzlich sind Urlaubsabgeltungsansprüche und ggf. Entgeltfortzahlungsansprüche rückwirkend zu bedienen.
Gestaltungshinweis
Eine vorsorgliche Statusfeststellung nach § 7a SGB IV (Clearingstelle der DRV) schafft Rechtssicherheit, bevor eine Geschäftsbeziehung über 18 Monate hinausgeht. Alternativ sollte die verleihende Einheit rechtzeitig eine AÜG-Erlaubnis beantragen und den Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag kennzeichnen.
Checkliste für Geschäftsführer
- Liegt eine gültige Verleiherlaubnis der Bundesagentur für Arbeit vor (Verleiher-Seite)?
- Ist der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet und der Leiharbeitnehmer namentlich konkretisiert (§ 1 Abs. 1 Sätze 5–6 AÜG)?
- Wurde die 18-Monate-Frist pro Leiharbeitnehmer und Entleiher dokumentiert und überwacht?
- Gibt es einen anwendbaren Tarifvertrag, der eine Abweichung der Höchstüberlassungsdauer erlaubt?
- Ist Equal Pay nach neun Monaten im Überlassungsvertrag geregelt und budgetiert?
- Werden Werkverträge mit Onsite-Dienstleistern regelmäßig auf ANÜ-Merkmale überprüft (Direktionsrecht, Eingliederung, Arbeitsmittel)?
- Liegt für Konzernüberlassungen die Voraussetzung des Konzernprivilegs (§ 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG) geprüft vor?
- Ist die Lohnbuchhaltung des Entleihers informiert, um Equal-Pay-Referenzgehälter korrekt zu dokumentieren?
Für die laufende Dokumentation und Abrechnung empfehlen sich digitale Lösungen: Testen Sie onlinebilanz.de kostenlos im Demo-Modus oder nutzen Sie den Kostenrechner, um den Verwaltungsaufwand Ihrer Lohnbuchhaltung zu kalkulieren.
Fazit: Arbeitnehmerüberlassung erfordert strukturierte Compliance
Arbeitnehmerüberlassung ist kein administratives Randthema, sondern ein Bereich mit erheblichem Haftungspotenzial für GmbH-Geschäftsführer auf Verleiher- wie auf Entleiherseite. Die drei zentralen Stellschrauben – Erlaubnispflicht, 18-Monate-Höchstdauer und Equal Pay – sind nicht disponibel, sondern zwingend. Besonders heimtückisch ist die verdeckte ANÜ beim Werkvertrag: Das Gesetz blickt auf die tatsächliche Durchführung, nicht auf die vertragliche Etikettierung. Wer Onsite-Freelancer oder Subunternehmer langfristig in seinen Betrieb integriert, sollte die Abgrenzungsmerkmale kennen und regelmäßig prüfen – bevor es der Betriebsprüfer tut.
30.000 €
Bußgeld je Verstoß (§ 16 AÜG)
18 Monate
Höchstüberlassungsdauer je AN und Entleiher
9 Monate
Ab diesem Zeitpunkt Equal Pay verpflichtend
Häufig gestellte Fragen
Was ist der Unterschied zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag?
Beim Werkvertrag schuldet der Auftragnehmer einen abgrenzbaren Erfolg und behält das Direktionsrecht über seine Mitarbeiter. Bei der Arbeitnehmerüberlassung geht das Direktionsrecht auf den Entleiher über; ein konkretes Werk wird nicht geschuldet. Entscheidend ist stets die tatsächliche Durchführung, nicht die vertragliche Bezeichnung.
Braucht eine GmbH, die Mitarbeiter konzernintern überlässt, eine AÜG-Erlaubnis?
Grundsätzlich gilt das Konzernprivileg nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG: Konzerninterne Überlassungen sind von der Erlaubnispflicht ausgenommen, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt wurde. In der Praxis empfiehlt sich dennoch eine vorsorglich beantragte Erlaubnis, da das Privileg enge Voraussetzungen hat.
Was passiert, wenn die 18-Monate-Höchstüberlassungsdauer überschritten wird?
Mit Überschreitung der Frist gilt kraft Gesetzes (§ 10 Abs. 1 AÜG) ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher als zustande gekommen. Der Entleiher wird damit rückwirkend Arbeitgeber mit allen sozialversicherungs- und arbeitsrechtlichen Pflichten.
Was bedeutet Equal Pay im AÜG?
Equal Pay verpflichtet den Verleiher, dem Leiharbeitnehmer spätestens nach neun Monaten ununterbrochener Überlassung beim selben Entleiher dasselbe Arbeitsentgelt zu zahlen, das ein vergleichbarer Stammarbeitnehmer des Entleihers erhält. Abweichungen sind nur durch Tarifvertrag der Zeitarbeitsbranche für die ersten neun Monate möglich.
Wie erkenne ich eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung in meinem Unternehmen?
Prüfen Sie: Wer erteilt Weisungen (Ort, Zeit, Art der Arbeit)? Nutzt der Dienstleister eigene oder Ihre Arbeitsmittel? Ist ein abnahmefähiges Werk definiert? Ist der Dienstleister in Ihre Betriebsorganisation eingegliedert (interne Meetings, Zugang zu internen Systemen)? Treffen mehrere dieser Punkte zu, ist eine verdeckte ANÜ wahrscheinlich.
Über Autor
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Servet Gündogan
Büroleiter OnlineBilanz · Stuttgart
Erster Ansprechpartner für Mandanten, koordiniert den Erstellungsprozess zwischen Mandant und Steuerberater.
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