Arbeitnehmerüberlassung: AÜG, Erlaubnispflicht und Risiken verdeckter Überlassung
Wer als GmbH externe Arbeitskräfte einsetzt – ob klassisch über eine Zeitarbeitsfirma oder vermeintlich sauber über einen Werkvertrag –, bewegt sich im Spannungsfeld des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG). Fehlklassifikationen können ein fingiertes Arbeitsverhältnis, Nachzahlungen in sechsstelliger Höhe und strafrechtliche Folgen auslösen. Dieser Artikel beleuchtet die Erlaubnispflicht, die 18-Monats-Höchstüberlassungsdauer, Equal Pay und die gefährlichste Fallstricke: die verdeckte Arbeitnehmerüberlassung im Werkvertrags- und Onsite-Freelancing-Kontext.
Kurzantwort
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Verleiher Arbeitnehmer einem Entleiher zur Verfügung stellt, der sie in seine Arbeitsorganisation eingliedert und ihr weisungsbefugt ist. Dies ist nach dem AÜG erlaubnispflichtig, auf maximal 18 Monate pro Arbeitnehmer und Entleiher begrenzt und erfordert grundsätzlich Equal Pay nach neun Monaten. Wird eine tatsächliche Arbeitnehmerüberlassung als Werkvertrag verschleiert (verdeckte ANÜ), gilt kraft Gesetz ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher als zustande gekommen – mit weitreichenden Haftungsfolgen für die GmbH.
Inhaltsverzeichnis
- AÜG: Grundlagen und Anwendungsbereich
- Erlaubnispflicht und Konsequenzen fehlender Erlaubnis
- 18-Monats-Grenze und Equal Pay
- Verdeckte ANÜ: Werkvertrag und Onsite-Freelancing
- Abgrenzungsmatrix: Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung
- Rechtsfolgen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung
- Praxisbeispiel: IT-GmbH und der Onsite-Entwickler
- Handlungsempfehlungen für Geschäftsführer
- Fazit
AÜG: Grundlagen und Anwendungsbereich
Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) in der Fassung der Reform 2017, zuletzt angepasst durch das Qualifizierungschancengesetz, regelt die gewerbsmäßige und nicht gewerbsmäßige Überlassung von Arbeitnehmern. Kern des Gesetzes ist § 1 AÜG: Danach dürfen Arbeitgeber (Verleiher) ihre Arbeitnehmer Dritten (Entleihern) nur dann zur Arbeitsleistung überlassen, wenn sie über eine behördliche Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit verfügen. Der Anwendungsbereich ist weit gefasst; er erfasst jede Konstellation, in der ein Arbeitnehmer nicht für den eigenen Betrieb des Verleihers, sondern weisungsgebunden für einen fremden Betrieb tätig wird.
Entscheidend für das Vorliegen einer Arbeitnehmerüberlassung ist die sogenannte Eingliederung in den Entleiherbetrieb verbunden mit dem Direktionsrecht des Entleihers. Liegen beide Merkmale vor, ist der rechtliche Rahmen des AÜG zwingend anzuwenden – unabhängig davon, wie die Vertragsparteien das Verhältnis bezeichnen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat in ständiger Rechtsprechung klargestellt, dass der wirtschaftliche Kern des Vertragsverhältnisses maßgeblich ist, nicht die gewählte Vertragsetikette.
Wichtige Begriffe im AÜG
Verleiher: Arbeitgeber, der eigene Arbeitnehmer Dritten zur Verfügung stellt.
Entleiher: Unternehmen, das Leiharbeitnehmer in seinen Betrieb aufnimmt.
Leiharbeitnehmer: Arbeitnehmer, der beim Verleiher angestellt, aber beim Entleiher tätig ist.
Arbeitnehmerüberlassung (ANÜ): Das Dreiecksverhältnis aus diesen drei Parteien.
Erlaubnispflicht und Konsequenzen fehlender Erlaubnis
Gemäß § 1 Abs. 1 AÜG benötigen Verleiher eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit, bevor sie Arbeitnehmer überlassen dürfen. Die Erlaubnis wird auf Antrag erteilt, ist zunächst auf ein Jahr befristet und wird bei Zuverlässigkeit und Eignung des Verleihers unbefristet verlängert. Voraussetzungen sind u. a. die Einhaltung der arbeits- und sozialrechtlichen Pflichten, ausreichende finanzielle Mittel und ein geordneter Geschäftsbetrieb.
Fehlt die Erlaubnis, sind sowohl der Überlassungsvertrag (zwischen Verleiher und Entleiher) als auch der Arbeitsvertrag (zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer) unwirksam (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG). Mit der Unwirksamkeit greift automatisch die Fiktion des § 10 AÜG: Es gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher als begründet. Der Entleiher wird damit ungewollt zum Arbeitgeber.
Darüber hinaus drohen:
- Bußgelder bis zu 30.000 EUR je Verstoß (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG)
- Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen (Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteil) für die gesamte Überlassungsdauer
- Lohnsteuernachforderungen inklusive Haftung des Entleihers als Gesamtschuldner
- Strafrechtliche Verantwortung des Geschäftsführers bei vorsätzlichem Handeln (§ 15 AÜG)
Die Lohnbuchhaltung muss in solchen Fällen rückwirkend neu aufgesetzt werden – ein erheblicher administrativer und finanzieller Aufwand. Unsere Lohnbuchhaltung begleitet GmbHs bei der korrekten Abrechnung von Leiharbeitsverhältnissen von Beginn an.
18-Monats-Grenze und Equal Pay
Seit der AÜG-Reform 2017 gilt eine gesetzliche Höchstüberlassungsdauer von 18 aufeinanderfolgenden Monaten pro Leiharbeitnehmer bei demselben Entleiher (§ 1 Abs. 1b AÜG). Voreinsätze bei demselben Entleiher werden angerechnet, sofern zwischen zwei Einsätzen nicht mehr als drei Monate liegen. Nach Ablauf der 18 Monate muss der Einsatz enden oder – bei Vorliegen eines einschlägigen Tarifvertrags – kann eine abweichende Höchstdauer vereinbart werden (bis zu 24 Monate durch Tarifvertrag der Einsatzbranche möglich).
Wird die Höchstüberlassungsdauer überschritten, greift erneut § 10 AÜG: Das Arbeitsverhältnis gilt als mit dem Entleiher begründet, es sei denn, der Leiharbeitnehmer erklärt innerhalb eines Monats nach Überschreitung der Höchstdauer schriftlich gegenüber dem Verleiher oder Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält (sog. Festhaltenserklärung, § 9 Abs. 1 Nr. 1b i. V. m. § 9 Abs. 2 AÜG).
Equal Pay: Gleichstellungsgrundsatz ab dem 10. Monat
Der Gleichstellungsgrundsatz (Equal Pay, Equal Treatment) ist in § 8 AÜG verankert. Leiharbeitnehmer haben grundsätzlich Anspruch auf die wesentlichen Arbeitsbedingungen und das Arbeitsentgelt, das vergleichbaren Stammarbeitnehmern des Entleihers gewährt wird. Abweichungen nach unten sind durch Tarifvertrag möglich – allerdings nur bis zu einer Überlassungsdauer von neun Monaten. Ab dem zehnten Einsatzmonat beim selben Entleiher gilt zwingend das Gebot der Entgeltgleichheit, auch wenn ein Tarifvertrag Abweichendes vorsieht.
Achtung: Equal-Pay-Falle
Viele Unternehmen unterschätzen, dass Equal Pay nicht nur das Grundgehalt, sondern sämtliche geldwerten Vorteile erfasst: Boni, Urlaubsgeld, betriebliche Altersvorsorge, Firmenwagen-Äquivalente etc. Fehlerhafte Abrechnungen führen zu Nachforderungen zuzüglich Sozialversicherung und Lohnsteuer.
Verdeckte ANÜ: Werkvertrag und Onsite-Freelancing
Die größte Gefahr für GmbH-Geschäftsführer liegt heute nicht in der klassischen, offen deklarierten Zeitarbeit, sondern in der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung. Sie entsteht, wenn ein Vertragsverhältnis formal als Werkvertrag oder freier Dienstleistungsvertrag ausgestaltet ist, in der gelebten Praxis aber die Merkmale einer Arbeitnehmerüberlassung erfüllt werden.
Besonders risikobehaftet: das Onsite-Freelancing. Hierbei sind externe Personen (formal selbstständige Freelancer oder Mitarbeiter eines Subunternehmers) dauerhaft in den Räumlichkeiten des Auftraggebers tätig, nutzen dessen Infrastruktur, werden in Projektteams eingebunden, erhalten tägliche Aufgabenzuweisungen vom Projektleiter des Auftraggebers – und weisen damit alle Merkmale eines Leiharbeitnehmers auf.
Seit der AÜG-Reform 2017 existiert zwar die Möglichkeit, eine ANÜ vorsorglich im Vertrag zu deklarieren (Vorratserlaubnis), selbst wenn man einen Werkvertrag anstrebt. Dies schützt jedoch nur, wenn der Verleiher eine gültige AÜG-Erlaubnis besitzt und die Überlassung im Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet wird (§ 1 Abs. 1 Satz 5 AÜG). Die Vorratserlaubnis ist kein Freifahrtschein für unkontrollierte Werkvertragsgestaltung.
Abgrenzungsmatrix: Werkvertrag vs. Arbeitnehmerüberlassung
Die Abgrenzung zwischen echtem Werkvertrag und verdeckter Arbeitnehmerüberlassung erfolgt anhand einer Gesamtschau der tatsächlichen Vertragsdurchführung. Die folgende Matrix fasst die wesentlichen Kriterien zusammen:
| Kriterium | Echter Werkvertrag | Verdeckte ANÜ (Risiko) |
|---|---|---|
| Weisungsrecht über Arbeitnehmer | Liegt beim Auftragnehmer | Liegt beim Auftraggeber (Entleiher) |
| Erfolgsverantwortung | Auftragnehmer schuldet Werkerfolg | Auftraggeber trägt Erfolgsrisiko |
| Eingliederung in Betrieb | Keine oder minimale Eingliederung | Feste Arbeitszeiten, Schichtpläne des AG |
| Betriebsmittel | Auftragnehmer nutzt eigene Mittel | Auftraggeber stellt PC, Büro, Zugänge |
| Vertretungsregelung | Auftragnehmer kann Vertreter schicken | Persönliche Leistungspflicht des AN |
| Aufgabenzuweisung | Werk-/Leistungsbeschreibung im Vertrag | Tägliche Ad-hoc-Aufgaben durch Teamleiter |
| Vergütungsstruktur | Festpreis oder Meilensteinvergütung | Stundensatz ohne Erfolgsbezug |
| Projektverantwortlicher | Auftragnehmer hat eigenen PM | PM ist Mitarbeiter des Auftraggebers |
Eine vertiefte rechtliche Analyse der Werkvertragsgestaltung – insbesondere zur Abgrenzung von echter Dienst- und Werkleistung – findet sich in unserem gesonderten Artikel zur Werkvertragsgestaltung.
Rechtsfolgen verdeckter Arbeitnehmerüberlassung
Stellt die Bundesagentur für Arbeit, ein Rentenversicherungsträger im Rahmen einer Betriebsprüfung oder ein Arbeitsgericht im Klageverfahren eine verdeckte ANÜ fest, treten folgende Rechtsfolgen ein:
- Fingiertes Arbeitsverhältnis zum Entleiher (§ 10 AÜG)
- Anspruch auf Equal Pay rückwirkend für bis zu vier Jahre (Verjährung)
- Urlaubsansprüche, Kündigungsschutz, Betriebsrentenansprüche entstehen
- Haftung des Entleihers für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge
- Bußgelder bis zu 30.000 EUR je Verstoß (§ 16 AÜG)
- Nachforderung Lohnsteuer + Säumniszuschläge (§ 69 AO)
- Strafbarkeit des Geschäftsführers bei Vorsatz (§ 15 AÜG, § 266a StGB)
- Gewerbeuntersagung möglich
Besonders problematisch ist die Haftungskette: Zahlt der Verleiher keine Sozialversicherungsbeiträge, haftet der Entleiher subsidiär (§ 28e Abs. 2 SGB IV). Bei einem fingierten Arbeitsverhältnis haftet der Entleiher als nunmehriger Arbeitgeber vollumfänglich.
Praxisbeispiel: IT-GmbH und der Onsite-Entwickler
Die TechSolutions GmbH (Entleiher) schließt mit der CodeCraft UG (Verleiher) einen Werkvertrag über „die Entwicklung eines ERP-Moduls“. Ein Entwickler der CodeCraft UG ist daraufhin täglich von 9–17 Uhr in den Büroräumen der TechSolutions GmbH tätig, nutzt deren Hard- und Software, nimmt an täglichen Stand-up-Meetings teil und erhält Aufgaben vom Teamleiter der TechSolutions GmbH. CodeCraft UG besitzt keine AÜG-Erlaubnis.
Nach 14 Monaten prüft die Deutsche Rentenversicherung den Sachverhalt:
| Position | Betrag (geschätzt) |
|---|---|
| Bruttolohn Entwickler (14 × 6.000 EUR) | 84.000 EUR |
| Arbeitgeberanteil SV (ca. 20 %) | 16.800 EUR |
| Equal-Pay-Nachzahlung (Delta zu Stammarbeitnehmer, ab Monat 10) | 8.000 EUR |
| Säumniszuschläge und Zinsen (§ 24 SGB IV) | ca. 3.360 EUR |
| Bußgeld (§ 16 AÜG) | bis 30.000 EUR |
| Gesamtrisiko (grob) | ca. 58.000–88.000 EUR |
Hinzu kommt: Der Entwickler kann nun nach § 10 AÜG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses mit der TechSolutions GmbH geltend machen – inklusive Kündigungsschutz nach KSchG ab dem siebten Monat.
Personalaufwand (Arbeitgeberanteil SV) an Verbindlichkeiten ggü. Sozialversicherung
16.800 EUR | Konto 4200 / Konto 3720 (SKR04)
Handlungsempfehlungen für Geschäftsführer
- Vor jedem Fremdeinsatz: AÜG-Erlaubnis des Vertragspartners prüfen und dokumentieren (Kopie einholen).
- Vertragliche Gestaltung: Werkvertrag klar auf Werkerfolg ausrichten; Leistungsbeschreibung konkret, abnahmefähig, mit Meilensteinen.
- Gelebte Praxis überwachen: Sicherstellen, dass Teamleiter keine Weisungen gegenüber externen Mitarbeitern erteilen. Schriftliche Kommunikationsprotokolle führen.
- Vorratserlaubnis nutzen: Wenn ANÜ-Risiko besteht, Vertrag ausdrücklich auch als ANÜ deklarieren und sicherstellen, dass Verleiher Erlaubnis hat.
- 18-Monate-Tracking: Einsatzdauern aller Leiharbeitnehmer systematisch dokumentieren; spätestens ab Monat 15 Handlungsbedarf prüfen.
- Equal Pay ab Monat 10: Entgeltvergleiche mit vergleichbaren Stammarbeitnehmern dokumentieren, ggf. Vergütungsanpassung einleiten.
- Statusfeststellungsverfahren: Bei Unsicherheit über Selbstständigenstatus: Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung (§ 7a SGB IV) nutzen.
Tipp für die Lohnbuchhaltung
Leiharbeitnehmer sind in der Lohnabrechnung getrennt zu erfassen. Die Equal-Pay-Verpflichtung erfordert regelmäßige Lohnvergleiche, die in modernen Buchhaltungsplattformen automatisiert werden können. Erfahren Sie mehr unter Lohnbuchhaltung für GmbHs.
Fazit
Arbeitnehmerüberlassung ist kein Randthema für Zeitarbeitsfirmen – sie betrifft jede GmbH, die mit externen Arbeitskräften arbeitet. Das AÜG greift automatisch, sobald Weisungsrecht und Eingliederung beim Entleiher liegen, unabhängig von der Vertragsetikette. Die Erlaubnispflicht, die 18-Monats-Grenze und das Equal-Pay-Gebot sind harte gesetzliche Grenzen mit empfindlichen Sanktionen. Die verdeckte ANÜ im Gewand des Werkvertrags oder Onsite-Freelancings ist das größte Haftungsrisiko und endet im schlimmsten Fall mit einem fingierten Arbeitsverhältnis, sechsstelligen Nachzahlungen und strafrechtlicher Verantwortung des Geschäftsführers.
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18 Monate
Höchstüberlassungsdauer pro AN und Entleiher (§ 1 Abs. 1b AÜG)
30.000 EUR
Max. Bußgeld je Verstoß nach § 16 AÜG
9 Monate
Grenze für Tarifabweichungen vom Equal-Pay-Grundsatz
Häufig gestellte Fragen
Was ist Arbeitnehmerüberlassung nach AÜG?
Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn ein Verleiher seinen Arbeitnehmer einem Entleiher überlässt, der ihn in seine Arbeitsorganisation eingliedert und das Direktionsrecht ausübt. Diese Konstellation ist nach § 1 AÜG erlaubnispflichtig.
Welche Erlaubnis braucht ein Verleiher für Arbeitnehmerüberlassung?
Verleiher benötigen eine behördliche Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit. Sie wird auf Antrag erteilt, ist zunächst auf ein Jahr befristet und wird bei nachgewiesener Zuverlässigkeit und Eignung unbefristet verlängert.
Was passiert bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung?
Wird eine ANÜ als Werkvertrag verschleiert und fehlt die AÜG-Erlaubnis, gilt kraft Gesetz (§ 10 AÜG) ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und dem Entleiher als begründet. Zusätzlich drohen Bußgelder bis 30.000 EUR, SV-Nachzahlungen und strafrechtliche Konsequenzen für den Geschäftsführer.
Wie lange darf ein Leiharbeitnehmer beim selben Entleiher eingesetzt werden?
Die gesetzliche Höchstüberlassungsdauer beträgt 18 aufeinanderfolgende Monate (§ 1 Abs. 1b AÜG). Durch Tarifvertrag der Einsatzbranche kann diese auf bis zu 24 Monate verlängert werden. Bei Überschreitung entsteht automatisch ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher.
Ab wann gilt Equal Pay bei Leiharbeit?
Grundsätzlich sofort, sofern kein Tarifvertrag abweichendes regelt. Tarifliche Abweichungen nach unten sind nur bis zu einer Einsatzdauer von neun Monaten zulässig. Ab dem zehnten Einsatzmonat beim selben Entleiher gilt zwingend das Gebot der Entgeltgleichheit mit vergleichbaren Stammarbeitnehmern.
Wie unterscheide ich Werkvertrag von Arbeitnehmerüberlassung?
Maßgeblich ist die tatsächliche Vertragsdurchführung: Wer übt das Weisungsrecht aus? Wer trägt das Erfolgsrisiko? Wie stark ist der externe Mitarbeiter in die Betriebsstruktur des Auftraggebers eingegliedert? Liegen Weisungsrecht und Eingliederung beim Auftraggeber, liegt ANÜ vor – unabhängig von der Vertragsbezeichnung.
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Servet Gündogan
Büroleiter OnlineBilanz · Stuttgart
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